电影投资领域涉刑情形属于非法集资类中的“小众”案件。但是，近年来，越来越多由电影投资而引发的刑事案件已经屡见不鲜，且呈现不断增长的趋势。究其原因，大致有三：一是国家鼓励，我国《电影管理条例》第17条明确规定，国家鼓励企业、事业单位和其他社会组织以及个人以资助、投资的形式参与设置电影片，国家政策影响是首因；二是电影投资领域投资门槛低，人人可参与；三是投资回报无上限。以《哪吒之魔童闹海》为例，票房大卖，一举博得票房头位，各方赚得可谓是“盆满钵满”，利益吸引的因素很大。

然而，笔者通过亲办此类案件后感觉还是应了那句话：“最赚钱的方法都写在了刑法里”，合法与非法有时仅仅是一步之遥。电影投资领域的狂热并未消退投资领域的刑事风险。当然，从辩护的角度来讲，这些“风险”未必是真正构成犯罪的点。因为电影投资领域既“小众”又“新颖”，才导致围绕该领域罪与非罪的争议问题不断呈现出来，所以我们必须关注。在众多争议中，虚增电影制作成本，也就是溢价转让收益权，是争议中的典型。故，本文笔者以此作为话题展开讨论。

A电影由原始出品方预估投资成本是1亿元。甲公司以1000万元购得10%的电影真实份额。然后，甲公司通过溢价，将电影投资成本溢价为1.5亿对外出售。投资人根据出品方实力、电影的主题题材、演员阵容、上映档期、导演等各个方面，按照1.5亿的标准，以出资款占1.5亿的份额占比，分别从甲公司认购相应的A电影份额（没有超出10%）。很明显，对于甲公司而言，是通过将原始出品方所预估的电影投资成本溢价后转让，赚取投资差价获利。然而，从出品方预估的电影投资成本是1亿，到甲公司认购相应份额对外出售变成1.5亿，就被认定为是虚构电影投资成本。那么争议焦点就是，虚增电影投资成本，一定构成诈骗罪吗？笔者认为当然不是，具体原因分述如下：

一、电影份额溢价转让，是电影投资市场普遍通行的投资规则，属于公开的市场准则  

说起电影溢价，我们不得不深入电影投资的真实市场，了解电影投资的基本运行逻辑。我们稍微懂电影投资领域的都会知晓一个公认的事实，那就是在电影投资领域，诸多影视公司将其购得的电影份额溢价后，对外进行转让的行为早已是市场通行的惯例。

可以说，电影投资领域的实践就是，溢价是电影投资领域通行的市场准则。电影投资市场的投资基本运行逻辑就是依靠溢价转让投资份额。如果说，我们只能接受原始出品方所定义预估的初始电影投资成本的价格，任何高于该投资成本费用都是“虚构”，甚至是犯罪，显然，堵上了所有电影份额转让合规的大门，这对电影整个投资的行业都是否定的。可以说，否定溢价，就是否定电影投资行业通行的投资逻辑，这既是可怕的，也是明显不现实的。

同时，依据我国颁布的《电影管理条例》第17条明确规定，国家鼓励企业、事业单位和其他社会组织以及个人以资助、投资的形式参与摄制电影片。国家为什么鼓励投资人去投资？为什么有投资人愿意投资电影？就是认可投资电影就是靠溢价转让的基本市场逻辑。如果，我们就此否定，也是与电影投资的相关法律、法规相违背。  

更进一步来说，对于电影溢价行为本身，目前尚无法律对此行为性质作出定义，也未明令禁止。当然，笔者也不认为可以无限制的溢价。那么就有一个更深层次的问题，溢价多少算诈骗，溢价多少不算诈骗，有没有标准？从能不能溢价，到溢价多少才算诈骗，其实争议点都关乎溢价是质变还是量变的问题。但无论如何，我们今天的认知，都不能停留在只要溢价就是“诈骗”这层认识之上。

二、电影的投资成本只是预估，不确定；且不对外公开，是商业秘密

对于所有电影，起初，原始的出品方转让电影份额于下家，在双方签署的投资协议中，也均明确写明该电影投资制作费用总预算金额。如此，从原始出品方对于电影制作投资成本的表述来看，也仅仅是预算。其实，关于一部电影真正拍摄成本，一开始确实连出品方都不知道。因为电影拍摄的过程中，有好多意外发生。比如常见的情形有，主演的更换、翻拍、电影场景的布置场景成本增加、电影拍摄主题的变更等，甚至是拍摄完成后的宣传发行费用等，都是不确定的，势必都会导致人力、物力成本增加。

更进一步来说，关于电影的投资制作成本，在电影行业内，尤其是电影投资领域中，一直是商业秘密。从电影的拍摄开始到杀青，再到电影上映，直至票房分红后，都不会公布电影的真实拍摄成本。可以说，一部电影真正的拍摄投资成本，并不为公众所知悉。

根据最高人民法院公布的1238号涉嫌诈骗的指导案例中，明确写明“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测”。最高人民法院指导案例中的裁判观点，足以表明，对于没有完全脱离现实，未来可能发生无法确定的事实，是不构成诈骗罪中的虚构事实。根据该观点，基于电影制作成本的不确定性，在此基础上的溢价，也根本不构成诈骗罪中的虚构事实。因为电影的投资制作成本只是不确定的预估，以及属于商业秘密的情形下，我们怎么认定溢价的标准在哪里？进而又怎么认定存在诈骗？

三、不能忽略电影投资人（被害人）知道溢价

对于电影投资人而言，因为电影投资是小众投资，投资人不乏具有相当投资电影经验的人。真实的电影投资场景是，哪怕是没有电影投资经验的人，其根本不在意电影投资合同规定的电影制作成本估算到底有没有溢价虚增。对于电影投资者而言，其最需了解和关心的是电影是否合规、销售份额的联合出品方是否真实得到转售份额、演员以往电影上映票房的成绩、电影的主题题材类型、主演的实力等。根据上述要素，投资者对电影份额的购买成本及电影预期票房收益相对比，得出自己是否可以投资的基本判断，这才是电影投资者考虑是否投资的主要因素。可以说，站在投资者的角度，对于转让份额的价格，就是一个自我判断值不值的问题，并不关心电影初始的制作成本，故其投资决策不受溢价的影响。

更进一步来说，对于投资者而言，由于电影份额本身就是一种稀缺的“资源”，谁具有一手资源，在此基础之上，转让一手，中间转让必定“加价”，这是再普通不过的道理。所以，投资者是明知一定存在溢价。

故而，投资者明知电影份额的转让存在溢价，对于电影份额值与不值，均是投资者自我判断，是完全你情我愿。既然如此，又怎么存在被骗呢？

四、虚增电影投资成本的溢价行为，并不必然造成投资人损失

在我国所有涉及诈骗类罪名中，共同遵循的犯罪基本构成要件是：行为人以非法占有为目的，实行了欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付（或处分）财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。虚构事实的欺骗行为，很明显是作为认定诈骗罪的“先导”条件，是造成被害人后续损失的必要条件。即，从虚构事实或者隐瞒真相的此刻起，就注定被害人实现不了目的。

上述，笔者主要是从虚增电影投资成本的溢价行为本身来论述其存在的正当性。那么，在诈骗罪中，虚构事实或者隐瞒真相的最终目的是想占有被害人财产，也就是说从结果来说，被害人实现不了“履约”目的。

反观，行为人对于电影投资成本进行溢价“虚构”，是不是必然导致电影投资人血本无归，答案当然是否定的。因为投资人是否亏损，取决于后期票房的收入。如果后期票房可观，取得大卖，投资人仍可能取得相应电影票房分红。也就是说，虚增电影投资成本并不必然导致投资人一定损失。但是，如果电影项目为虚假，虚构取得电影份额，或者超份额转让电影份额等情形，是我们常见的诈骗情形，势必会导致投资人损失。退一步来讲，即便没有溢价，投资人也仍然可能亏损。因此，笔者认为，我们万不能以行为人转让电影份额存在溢价的表象，就贸然认为存在虚构事实，认定为诈骗的结论。更为重要的是，我们要紧扣诈骗罪中虚构事实和非法占有为目的以及后续损失的承接关系，在整体上准确理解和把握刑法意义上诈骗罪中虚构事实或者隐瞒真相的实质涵义。

最后，笔者认为，对于当前电影集资类诈骗的公诉逻辑是：以电影投资为名，通过虚增电影制作成本、夸大电影预期收益的方式、支付高额佣金的方式，通过代理商寻找投资人。围绕着整个公诉的逻辑，此类案件的争议点颇多。例如，有观点认为电影投资的模式根本就不是集资行为（集资是先筹集他人的钱款，用这种筹集的钱款去购买电影份额。实践中是行为人先自己出钱购买了涉案电影的真实份额，再将买的份额转卖给他人，可以说是买卖关系，和集资完全是性质不同的两种行为）；另外，国家鼓励参与电影投资，既然是国家鼓励和允许，那么集资的非法性又在哪里？既然没有非法性，更谈不上非法集资；再有，吸收的电影投资钱款，用于销售“高返佣”，是你情我愿，还是符合2022年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款第一项规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”这一条的规定，认定具有非法占有为目的等，都在辩护中存在较大争议。笔者在后续文章中，也会一一分述讨论。