笔者曾写作一篇如何理解诈骗罪中的“虚构事实”一文。该文中，笔者结合自身承办的案例，就诈骗罪中的虚构事实这一话题展开讨论。本文，笔者就“刑法意义上的诈骗所指代的虚构事实是指主要事实的虚构，而不是边缘或者辅助事实的虚构”这一结论，结合笔者近期承办的一则“改变借款用途被控合同诈骗罪”的案例，就如何理解诈骗罪欺骗行为中的“虚构事实”部分，做一个延伸的讨论和梳理。

陈某某平时经营二手房生意，手上有百套二手房出租。其名下有一套别墅，当时市值约1800多万。该房屋抵押登记有1100万银行债权。陈某某以归还银行1100万贷款为由向某典当行借款1100万，并根据某典当行要求提供了房屋产权证、抵押信息、《XX银行个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》（真实的）、陈某某的个人银行流水等一系列借款所需材料，供某典当行审核。随后，某典当行审核通过，并放款给陈某某。陈某某收到借款后，编造已经归还某银行的借款手机短信消息给典当行，典当行误认为陈某某已经归还银行贷款。而实质上，陈某某将借款用于二手房出租生意上，并未归还所欠银行的1100万借款。最后由于到期无法归还借款，典当行报案，就此案发。陈某某因合同诈骗罪被立案追究。

该案，笔者的核心辩护观点归纳为：

首先，某典当行借款于陈某某，其实是一个综合考量，而不仅仅局限于借款用途本身。例如在陈某某提交借款申请时，某典当行让陈某某提交了房产证、征信、工作情况等诸多证明。尤其是某典当行向陈某某询问和了解从事的生意之后，又让陈某某提供了相应的银行流水等。足以可见，对于归还银行贷款这一借款用途，不是典当行出借款项的唯一或是主要理由。

其次，某典当行还知道，涉案的房屋当时市值是1800余万，即便不解除抵押，除去1100万的抵押，房子仍有残值近千万。

再者，陈某某能买得起市值1800万别墅的经济实力，说明自身二手房出租生意收入可观。这一点，也可以从某典当行在借款前，并没有强制要求先抵押后再借款，而是直接放款于陈某某得到印证。

最后，结合我国关于诈骗罪认定的相关法律依据，对于钱款的用途，可以推定具有非法占有为目的直接法律依据，我国法律也只规定了用于非法用途这一项。除此之外，并没有将改变借款用途作为直接推定具有非法占有为目的，进而认定诈骗的依据，也是一大例证。

综上所述，笔者认为，既然某典当行对陈某某本身的借款资质及还款能力考虑了诸多因素，故而，我们不能仅凭陈某某改变借款用途本身这一唯一的虚构事实就直接认为本案属于合同诈骗罪的核心要素。辩护人认为本案是一则典型的刑民交叉案件，不能以刑事定性。

上述案例折射出区分民事欺诈与刑事诈骗所面临的现实困境。其间，一个不争的事实和争议最大的就是陈某某改变归还银行贷款是否能够构成合同诈骗罪的主要虚构事实的指控。众所周知，在众多诈骗罪案件辩护的案例中，我们通常确立了二者区分的标准有是否具有非法占有目的，包括现有司法解释也列举出可以推定具有非法占有目的的具体情形；除此之外，我们把欺骗内容、欺骗程度等方面也作为确立二者区分的标准。在此，笔者认为，我国刑法意义上的诈骗，对于虚构事实的认定必须坚持以主要的事实虚构为标准，区分其它边缘事实的虚构。在此基础之上，再结合其它因素，综合判定是否构成诈骗罪。以下，笔者就主要事实的虚构这一话题，讨论如下：

一、是否存在主要事实的虚构

毫无疑问的是，诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相的行为。只要是诈骗，就一定存在虚构事实、隐瞒真相。然而，我国刑法意义上的“诈骗”和生活意义上的“骗”有明显区别，并不是所有虚构事实、隐瞒真相的行为都构成诈骗。在一起诈骗犯罪中，可能存在多个欺骗行为。那么，什么样的虚构事实、隐瞒真相行为才可以构成刑法意义上的诈骗？我们只将行为人在虚构事实或者隐瞒真相中存在的主要欺骗行为才称为诈骗。  

以本案为例，如果认定陈某某构成诈骗，其主要的欺骗行为应该是陈某某以借贷为名骗取典当行的财物，这个才是认定构成诈骗罪中的虚构事实。但是，本案中，除了陈某某改变了归还房屋抵押的银行贷款用途之外，其还根据典当行要求提供了房屋产权证、抵押信息、《XX银行个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》（真实的）、个人银行流水等一系列借款所需材料，整个借款的流程与一般的借款流程无异，很难认定陈某某一开始就是想以借款为名骗取典当行的财物。对归还银行抵押贷款的虚构，只是履行合同过程中的部分虚构，完全推导不出陈某某事先就想以借款为名，行诈骗之实的结论。

也就是说，刑法意义上的诈骗，其对虚构事实或者隐瞒真相的内容，是指对主要事实的虚构、欺骗，而不是边缘事实；是对整体事实的欺骗，而不是部分事实。我们必须牢牢掌握和抓住这一核心，才能对诈骗还是欺诈作出更好的界分。司法实践中，发生的太多案件属于一般民事纠纷的范畴，比如，虚构了公司交易流水、冒名签约主体、隐瞒房屋抵押的事实等。一些可能的虚构边缘、部分事实即被认定为刑事诈骗的案例，我们必须对此保持警惕。

二、如何认定主要事实的虚构

从笔者以上主要辩护观点可知，笔者一直在强调，陈某某改变归还银行抵押贷款的事实能不能作为合同诈骗罪的定性，不能定性的关键在于，陈某某仅仅虚构了借款用途，而这一虚构并不是构成诈骗的主要虚构事实。某典当行认定借款于陈某某的考虑是综合考量，具体包括陈某某生意收入来源、房产价值等，很难辨别某典当行仅仅基于陈某某要归还银行抵押借款的目的才借款。笔者一直强调这个观点是因为笔者并不认同改变借款用途是构成本案诈骗罪的主要欺骗行为。

什么才是构成主要虚构事实或者欺骗行为？一般我们从更客观的角度来考虑的因素之一就是行为人虚构的事实是不是导致被害人陷入认识错误，主动自愿给付钱款考虑的核心要素。如果不是，我们就不能认定为是主要的欺骗行为，进而构成诈骗。这也是笔者在上述案件的辩护中一直强调陈某某仅仅虚构归还银行抵押的借款用途，无法判定是典当行借款于陈某某的主要原因，也是一个综合的考量。故，陈某某虚构借款用途不属于主要事实的欺骗，不构成诈骗。

所以，我们在确定行为人虚构的事实是否属于主要事实欺骗上，应该着重从两个方面进行把握。一是从行为人方面来看，行为人虚构的事实，一定是对整个交易基础的虚构，是对主要事实的虚构，客观上会导致后续交易根本不具有履行的可能性；二是行为相对人（即被害人）正是基于行为人虚构的交易内容，才使其具有履行的意愿和基础。从上述两个方面来认定行为人虚构的事实是否属于主要事实。

三、主要事实的虚构与非法占有为目的的认定

诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相与非法占有为目的，是诈骗罪中构成要素的两个不同的侧面。虚构事实、隐瞒真相是对行为人欺骗内容的描述，是客观存在的；而非法占有为目的是行为人主观想行使诈骗的意图，是行为人主观的反映。

结合上述案例，笔者列举了我国关于诈骗罪认定的相关法律依据，对于钱款用途的虚构，可以推定具有非法占有为目的直接法律依据，我国法律也只规定了用于非法用途这一项。从笔者这一辩护观点的提炼，可以看到，在某种程度上，虚构事实本身暗含具有非法占有为目的，原因是二者均否定行为人具有履行的意愿。但是，二者之间并非完全重合。非法占有为目的的认定，司法实践中通常通过行为人履行意愿和履行能力两个方面来判定，履行意愿只是一个方面，特别是在某种特定的场景下，应以行为人具有相应的履行能力来反证其没有非法占有为目的。也因此，对于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相与非法占有为目的，有时我们要一分为二来看待。

毫无疑问，诈骗罪是当前最饱受争议的罪名之一。而对虚构事实的理解和认定，通常也是最常见的争议焦点之一。刑法意义上的诈骗一定有“骗”，但有“骗”却不一定构成诈骗。对此，我们必须保持认定“骗”字的理性，避免盲目从众化。