近日，上海市百汇律师事务所合伙人陈孜安律师代理的一起纵向垄断协议纠纷案件（注：下文案件二）顺利完结，该案件涉及新《反垄断法》及新司法解释《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《垄断纠纷司法解释》”）的适用问题。案件发生背景为目前市场上多数销售型企业使用的多层代理商分级经营模式，当事人为经营者。

本文，陈孜安律师将分享其办案实录，分析这起案件背后的法律逻辑，特别是在纵向垄断协议民事纠纷高发的医药、保健等产品制造业和零售业领域，如何适用新法确定的“推定违法+抗辩”认定原则，寻求举证思路，以免经营者承担不必要的赔偿责任。

2022年1月1日起，A公司与刘某及案外人B公司签订《经销协议》（以下简称“协议”），约定由刘某、B公司经销案涉产品[1]，经销期限为2022年1月1日至2024年12月31日。

嗣后，A公司多次发现刘某及B公司存在违反协议的行为：（1）大量非经销范围内的主体正在销售A公司销售给刘某的产品；（2）前述主体在京东、拼多多、美团等平台上开设店铺进行线上销售；（3）所销售产品包括XX牌XX口服液、XX牌卵白蛋白珍珠钙胶囊、XX氨糖软骨素加钙片及赠品；（4）刘某以低价倾销的方式销售A公司产品，致使市场价格秩序紊乱。

A公司认为：刘某、B公司及下设经销商的上述经销方式已经严重扰乱了经销代理市场，侵害A公司及其他经销商的合法权益，亦违反协议约定的合同义务[2]。故A公司以B公司、刘某实施低价销售案涉产品等行为构成违约为由，将其诉至浙江省淳安县人民法院（以下简称“淳安法院”），要求解除合同并支付违约金（以下简称“案件一”）。    

案件一审理过程中刘某提出：协议中的第一条经销范围、第二条经销方式、第五条价格体系条款[3]涉及纵向垄断条款，应属无效。

此后，刘某将A公司诉至杭州市中级人民法院（以下简称“杭州中院”）（以下简称“案件二”），请求确认协议第一条经销范围、第二条经销方式、第五条价格体系条款因实施了排除、限制竞争的纵向垄断行为无效；判决A公司赔偿刘某合理开支30,000元。

在上述案件二纵向垄断协议纠纷中，我方作为经营者A公司的代理人，遇到了以下难点：

庭审中，刘某明确其主张依据为《反垄断法》第十八条第一款、第二款[4]。上述第十八条规定及《垄断纠纷司法解释》第二十一条[5]虽明确了，被诉协议不具有排除、限制竞争效果的举证责任由经营者承担。但对于经营者如何进行举证，上述规定并未明确。退一步从实务审判标准来看，由于《反垄断法（2022）修正》及《垄断纠纷司法解释》均生效于2022年8月1日及以后，而我国公开的纵向垄断协议纠纷数量较少，导致截止我方代理案件二时，经检索公开案例，多数纵向垄断协议纠纷案件中，法院仍适用普通民事纠纷所采取的“谁主张谁举证”原则，即认为需要原告举证证明被诉协议具有排除、限制竞争的效果。因此，对于经营者应如何从实体角度向法院提交证据以达到证明标准，缺少较为清晰的法定和实践标准。    

就法律规定而言，除前述《反垄断法》第十八条及《垄断纠纷司法解释》第二十一条外，《垄断纠纷司法解释》第二十二条、二十三条[6]同样也对纵向价格限制行为进行了规制。

就司法实践而言，公开案例中经营者胜诉案件数量明显多于经营者败诉案件。其中，部分案件已成为典型案例。以公报案例——北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案【案号：（2012）沪高民三（知）终字第63号】[7]为例，上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）认为，分析评价限制最低转售价格行为的经济效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。这一裁判观点在此后的类案中广受参考借鉴。如，广东省高级人民法院审理的经典案例——东莞市横沥国昌电器商店、东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司纵向垄断协议纠纷二审案【案号：（2016）粤民终1771号】、上海高院审理的典型案例——武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷二审案【案号：（2018）沪民终475号】以及其他法院审理的利辛县贝贝母婴家园与石家庄君乐宝乳业有限公司纵向垄断协议纠纷案【案号：（2017）皖01民初260号】等。    

除了上述案例外，主办律师还重点关注了案件二审理法院——杭州中院所在地，即浙江省的相关审判情况。2022年9月8日，杭州中院发布《杭州知识产权法庭5周年15件典型案例（2017-2022）》，其中案例十五——康健苗苗（杭州）医药有限公司与登士柏（天津）国际贸易有限公司纵向垄断协议纠纷案【案号：（2019）浙01民初3270号】，系杭州知识产权法庭成立以来受理的首例纵向垄断协议纠纷。在该案中，杭州中院认为，对于限制转售价格型纵向垄断协议而言，其排除、限制竞争的效果一般应以经营者在相关市场内具有支配地位或至少具有较强的市场控制能力、该相关市场缺乏不同经营者间的竞争或竞争不充分为前提。在此情形下，经营者才可能以限定转售价格这种反竞争手段来牟取垄断利益。否则，限制转售价格只能弱化品牌内的竞争，不能削弱相关市场的整体竞争、产生反垄断法所欲规制的排除限制竞争的效果。

基于上述法律规定和司法实践情况，主办律师在为当事人准备证据时，针对性地从近年来经营者胜诉的案例中法院所采信的证据里，寻找针对前述难点的解决思路。如，在上述典型案例（2019）浙01民初3270号中，经营者提交了案涉产品的网络销售情况公证书、销售单、发票等证据，并被杭州中院采信，同时杭州中院在判断经营者是否在相关市场中具备支配地位或至少具有较强市场控制能力时，着重审查了当事人提交的关于案涉产品相关市场竞争程度、经营者市场占有率的相关证据。    

有鉴于此，主办律师收集并整理了关于案涉相关市场的市场份额材料。包括但不限于某头部券商投行产业研究院发布的《2024—2028年中国保健品市场投资分析及前景预测报告》、某高校检测中心发布的《中国保健品行业竞争格局及市场份额》、浙江省某行业协议发布的研究文章：《2019年保健品产业全景图谱：2018年中国保健品市场规模为2575亿元，同比增长8.4%。中国成为全球第二大保健品消费市场》等多个第三方主体发布的案涉相关市场行业分析报告。

同时，在提交上述关于相关市场整体情况的证据的基础上，主办律师从目前主要的网络销售平台中截取案涉产品的网络销售信息，并将其他经营者生产销售的同种类产品的销售情况与案涉产品一一对比，分析案涉产品定价的合理性与销量情况，从定价与销量两个角度对经营者不具有市场支配地位进行补充证明。最终，杭州中院支持了经营者提出的抗辩，驳回了原告的全部诉请。

限制竞争效果的举证责任分配问题作为《反垄断法》和《垄断纠纷司法解释》的亮点之一，一方面可以减轻原告举证责任，另一方面可以在一定程度上起到衔接反垄断行政执法和司法的作用。这一思路与上述公报案例（2012）沪高民三（知）终字第63号中，上海高院所采取的审判思路有异曲同工之处，即上海高院认为，虽请求确认实施垄断行为的一方已按照当时的《反垄断法》完成了初步举证，但被控实施垄断行为的一方仍须就其抗辩承担举证责任[8]。

但是，对于作为被告的经营者，如何适用新法确定的“推定违法+抗辩”认定原则，从实体角度上证明被诉协议不具有排除、限制竞争效果，现阶段可能并无明确的参考标准。不过值得注意的是，不论是（2012）沪高民三（知）终字第63号公报案例、还是（2019）浙01民初3270号典型案例中，上海高院与杭州中院均将经营者的市场地位、市场控制能力以及相关市场竞争程度作为重要的考量因素。这与在两案后才发布实施的《反垄断法》第十八条和《垄断纠纷司法解释》第二十三条中的“安全港规则”的思路颇为相似。主办律师认为，这一思路体现了，从立法和司法的角度而言，在纵向垄断协议中市场份额较低的经营者所涉纵向风险较小。这也正是主办律师突破案件二举证难点之处。    

具体而言，主办律师代理经营者提交的前述各项关于案涉产品在相关市场上的份额、相关市场的集中度与竞争程度的证明材料，目的即在于通过证明：目前案涉相关市场集中化程度较低、市场竞争较为充分；案涉产品与其他经营者的竞品相比无价格或销量优势；经营者在相关市场份额占比不高、市场影响力有限、在相关市场的市场力量不强，来证明被诉协议不具有排除、限制竞争效果。

上述思路也与案件二主审法官裁判思路相符。杭州中院在新法所规定的“推定违法+抗辩”认定原则下，延续了（2012）沪高民三（知）终字第63号公报案例、（2019）浙01民初3270号典型案例中的审判观点，结合上述原则重申了市场支配能力、市场控制能力、相关市场竞争程度对于认定被诉协议是否具有排除、限制竞争效果的必要性。即：对于价格型纵向垄断协议而言，其排除、限制竞争的效果一般应以经营者在相关市场内具有支配地位或至少具有较强的市场控制能力、该相关市场缺乏不同经营者间的竞争或竞争不充分为前提。在此情形下，经营者才可能以限定转售价格的反竞争手段来牟取垄断利益。否则，限制转售价格只能抑制品牌内的竞争，无法消除、限制相关市场上其他经营者的竞争行为。在上述审判标准的基础上，杭州中院进一步采信了主办律师所提交的各项证据，认定案涉协议不具有排除、限制竞争效果。

综上所述，主办律师认为，法院将经营者的市场支配能力、市场控制能力以及相关市场竞争程度作为认定限制竞争效果的前提条件，对于市场份额较小的销售型企业使用多层代理商分级经营模式具有积极作用。但同时，该观点不应被过度解读与适用，尤其是对于在相关市场内所占市场份额不容小觑的企业而言，在设计相关合同条款时，仍应注意避免出现固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等价格型纵向垄断行为。

[1]协议第一条第2款约定，“被告许可原告及案外人在四川省指定范围内独家经销甲方指定产品，具体经销范围为四川眉山、雅安、乐山、内山、自贡、泸州、宜宾、攀枝花、凉山、甘孜、成都”。协议第二条第1款约定，“原告、案外人及其下设各级经销商经销方式为线下经销，包括但不限于药店、诊所等销售终端。乙方及其下设各级经销商不得在淘宝、天猫、京东、苏宁等第三方网络平台经销本公司产品”。

[2]协议第五条第2款：“乙方及其下设各级经销商必须严格执行价格体系，不得私自调价”，第十六条第9款约定“乙方不得在本区域和其他区域私自销售留存货物的行为，如有违反，A公司可以扣除乙方保证金，并要求其按照其应缴纳保证金金额的10倍或根据其销售所得金额的10倍，两者取其多者承担违约责任”。

[3]协议第一条经销范围：“1.甲方许可乙方在四川省指定范围内独家经销甲方指定产品，具体经销范围为四川眉山、雅安、乐山、内江、自贡、泸州、宜宾、攀枝花、凉山、甘孜、成都”；“3.在本协议履行过程中，乙方及其下设各级经销商除在本协议约定的范围内经销甲方产品外，不得经销任何第三方的产品，否则甲方有权解除本协议，并要求乙方按照交纳的保证金10倍承担违约责任”。

第五条价格体系：“1.经销产品价格体系按照附件二的约定执行，如需更改，则由甲乙双方另行签订补充协议后，方可执行”；“2.乙方及其下设各级经销商必须严格执行价格体系，不得私自调价。如果乙方及其下设各级经销商私自调价，乙方须按自本协议签订之日起至私自调价行为整改之日止，按照所经销私自调价产品数量乘以调价差价金额乘以2倍的标准，向甲方支付违约金，无法计算数量的，支付违约金不低于1万元”。

[4] 《中华人民共和国反垄断法（2022修正）》第十八条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。

[5]《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条 被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款第一项、第二项规定的垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。

[6]《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条 人民法院依照反垄断法第十八条第一款和第二款的规定审查认定被诉垄断协议是否具有排除、限制竞争效果时，可以综合考虑下列因素：（一）被告在相关市场的市场力量和协议对相关市场类似不利竞争效果的累积作用；（二）协议是否具有提高市场进入壁垒、阻碍更有效率的经营者或者经营模式、限制品牌间或者品牌内竞争等不利竞争效果；（三）协议是否具有防止搭便车、促进品牌间竞争、维护品牌形象、提升售前或者售后服务水平、促进创新等有利竞争效果，且为实现该效果所必需；（四）其他可以考虑的因素。在案证据足以证明的有利竞争效果明显超过不利竞争效果的，人民法院应当认定协议不具有排除、限制竞争效果。

第二十三条 被诉垄断协议具有下列情形之一，原告依据反垄断法第十八条第一款的规定主张被告应当承担法律责任的，人民法院不予支持：（一）协议属于经营者与相对人之间的代理协议，且代理商不承担任何实质性商业或者经营风险；（二）被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件。

[7]该案例也同时入选2018年最高法发布的反垄断民事诉讼十大典型案件、2024年上海高院发布的2013年上海法院知识产权司法保护十大案件、2014年最高院公布的2013年中国法院十大创新性知识产权案件、2013年最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例、2013年最高院公布的八起知识产权司法保护典型案例。

律师简介

陈孜安 合伙人

chenzian@baihuilaw.com