张某为女性，系外来务工人员，入职时已超过55岁，双方签订劳务协议，其从事食堂工作。一日操作机器时，张某不慎将手掌带入压面机进而导致手指骨折。用人单位随即将其送至医院治疗，垫付了医药费并按最低工资标准支付了2个月休息期间的工资。张某康复后留下一封辞职信后不辞而别。时隔数月，张某提起仲裁诉讼，要求确认其与用人单位存在事实劳动关系并按10级伤残标准支付工伤保险待遇。另，张某家在外地农村，从未缴纳过养老保险等社会保险，也从未享受过相关保险待遇。

劳动人事争议仲裁委以劳动者到达法定退休年龄后至被申请人处工作，申被双方的争议不属于受理范围为由，决定不予受理。在诉讼阶段，经法院主持调解结案，调解书正文中确认双方不存在劳动关系，单位参照人身损害标准向员工补偿了部分费用。

《劳动合同法》第四十四条第二款规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止；《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。上述条文的不同表述正是引发理论界及实务界争议的根源所在。对于用人单位与已达到法定退休年龄但是未能享受养老保险待遇人员的用工关系定性，实践中存在争议尤大，经梳理大概存在以下三种观点：

观点一：严格按照《劳动合同法》及司法解释的的规定，劳动者依法领取养老保险待遇或领取退休金的才能与其终止劳动合同，否则可认定为劳动关系。

湖 南

湖南省高级人民法院发布的劳动争议八大典型案例四，其认为依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用人关系应认定为劳务关系。而对于已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或者未领取退休金的人员，与用人单位的用人关系仍可认定为劳动关系，应按劳动法有关规定处理。【案例索引】（2013）株中法民四终字第305号

甘 肃

《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第八条：用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理；用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

江 西

江西省高级人民法院认为达到法定退休年龄后所形成的用工关系应按劳动关系处理。江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民终2699号民事判决书也采取了该种观点，达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，该劳动合同不违反法律强制性规定，予以确认。【案例索引】（2017）赣07民终2699号民事判决书

观点二：《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》并用。劳动者依法领取养老保险待遇或达到法定退休年龄均自然终止，终止后继续用工系劳务关系，单位也无需办理终止或退休手续。

北 京

北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

重 庆

《重庆市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条：劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理，不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整；没有合同约定的，可以按照雇佣关系处理。

广 东

广东省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

浙 江

浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。

观点三：折中运用。劳动者依法领取养老保险待遇的一律终止，继续用工系劳务关系；劳动者达到法定退休年龄，单位得办理终止、退休手续，办理后继续用工系劳务关系，不办的仍可能为劳动关系。

上海

上海市高级人民法院《民事法律适用问答》(2013年第1期)第八条：对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

福建省福州市

福建省福州市中级人民法院、福州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）第十条：用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，应如何处理？

用人单位招用已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员，发生用工争议的，按照劳务关系处理。劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，仍在原用人单位工作的，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。

湖 北

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第二十六规定：达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：

（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；

（2）劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系；

（3）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；

（4）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。

根据风险性大小，建议用人单位结合自身需求和行业特点排序聘用相关人员并签订劳务合同或协议，明确双方责权并通过单险种或商业保险等方式降低自身负担。

一、风险低：聘用已经依法享受基本养老保险待遇的超龄就业人员

对已经依法享受基本养老保险待遇或领取养老金的人员又参加工作的，应当按照劳务关系处理，即聘用此类人员基本可以排除员工受伤后由用人单位承担工伤待遇这一方面的法律风险。

二、风险较低：跨越退休年龄但因本人原因不能享受养老保险待遇或退休金人员，应及时终止劳动关系

司法实践中，对于员工已经达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，如企业继续用工，但未以员工已达到法定退休年龄为由向员工发出终止通知书，则不排除仍有法院据此认定双方构成劳动关系。换言之，劳动合同不因员工达到法定退休年龄而必然自然终止，更不会自动终止。建议在员工达到法定退休年龄前，向员工发出书面劳动合同终止通知书，明确终止事由并尤其注明其不能享受养老保险待遇系本人而非用人单位原因所致。

三、风险适中：聘用已届法定退休年龄人员

此类人员已不具劳动法意义上的主体资格，与用人单位建立的应为雇佣、劳务、承揽等关系。但需要注意的是，根据《最高人民院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》和《最高人民法院行政审判庭关于行政审判关于离退休人员与现单位是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险》等规定，超过法定退休年龄的进城务工农民因公受伤的，单位仍可能承担工伤保险待遇的替代责任。当然，实际操作中，工伤办理部门仍然可能首先要求劳动者提供双方劳动关系的证明。

四、风险较高：跨越退休年龄但因单位原因不能享受养老保险待遇或退休金人员，应停止用工

此类人员如继续用工，较大概率会被认定为双方存在劳动关系，如果用人单位以员工到龄法定终止劳动合同，有可能承担不利后果。故建议积极联络社保补缴或双方协商达成协议，稳妥共赢处理相关事项。

五、了解当地法规政策，重视投保工伤保险

目前，部分地市允许在一定情况下为超龄从业人员投保。例如《上海市人力资源和社会保障局等四部门关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见 》（沪人社规〔2023〕30号）、《天津市实习生和超龄从业人员参加工伤保险办法（试行）》等规定，用人单位可以自愿为超龄从业人员，即已经达到或者超过法定退休年龄但年龄不超过65周岁，且未按月享受机关事业单位或者企业职工养老保险待遇的从业人员，按照单险种参加工伤保险。

六、主动购买相关保险

若无法投保工伤保险，考虑选择合适商业保险，如雇主责任险等分散企业用工风险，尽可能降低用工成本。

实习生杨慧影对本文有贡献，在此致谢。