2021年4月，江苏某地某居民购买男性壮阳食品，服用后发生头晕、头痛等症状，尔后到当地市场监管局反馈。市场监管局委托对购买产品鉴定，结果检测出含有西地那非成分。经公安立案侦查，并于2021年10月相继将朱某、陈某、马某以生产、销售有毒、有害食品罪予以刑拘。之后经过不予逮捕、再刑拘、取保后，于2022年6月又正式批准逮捕。原因是2022年6月对涉案的产品检测出含有最新型的那非类衍生物-苯丙代卡巴地那非。朱某等人坚持辩解称加入的是经高科技技术提取的山药、茯苓提取物，而非那非类物质。公诉机关以生产、销售有毒、有害食品罪提起公诉，按照已销售金额300多万，对三名被告人均建议量刑10年以上（12—14年）。

此案历经三次庭前会议、两次正式庭审，控辩双方争议激烈，争议的焦点就是朱某等人对加入的“白色原料”是否知道为有毒、有害的那非类物质。辩护人全程做全面、彻底的无罪辩护。关于主观明知的核心理由是：1.据已案发一年多以后才查明的苯丙代卡巴地那非属于最新型的那非类衍生物，完全不在我国已颁布的《食品中那非类物质的测定》（BJS201805）所规定的90种那非类名目之内，用事后发现的物质去认定之前的行为，有违罪刑法定；2.被告人朱某等人虽从他处购买了“原料”，但是购买时对“原料”及产品添加物均送检检测，结论是均合格，不含任何那非类物质，还对加入后的产品进行过常规检测，也均合格，被告人朱某等人完全尽到了主动送检验证的谨慎义务；3.排除了大量的被告人在案“不利”供述。

最后判决中，变更指控罪名为生产、销售伪劣产品罪，判处被告人1年6个月有期徒刑。判决后第2日，当事人重获自由，本案取得完全“实报实销”的辩护效果。

本案的核心争议焦点就是主观明知的问题。朱某等人在涉案食品中加入的是我国已颁布的《食品中那非类物质的测定》（BJS201805）所规定的90种那非类名目之外的，并且是在案发时没有发现，在案发一年多之后才发现并命名的苯丙代卡巴地那非。辩护人初步判断，该种情形难以认定朱某等人具有主观明知。当然，行为人是否主观明知，从真相事实的层面，我们无法还原或者洞悉事发时行为人真实的心理状态，只有根据现有证据，按照相应的证明规则和内容，争取证据“优势”，力图实现辩护目标。本文，笔者主要围绕主观明知知什么（内容）、知多少（程度）、知不知（推定明知）三个方面展开讨论。

该案例中，公诉机关反复根据相关《食品安全法》中的规定，用以推定朱某等人必然认识到所添加的“白色原料”为不正规产品，从而推定朱某等人明知所添加的“白色原料”为有毒、有害物质。其具体指控依据包括添加的原料包装简单、没有生产厂家、没有生产日期、添加原料没有向相关执法部门备案；加入“白色原料”后，产品有效果，提高了销量，据以认定朱某等人“牟利”的意图等，以此为依据来推定朱某等人具有主观明知。

被告人朱某等人以其主观认为添加到涉案产品中的“白色原料”为不具有危害性的山药、茯苓植物提取物，具有壮阳作用予以辩解。

我们暂且不论各自观点是否有依据以及依据充分与否。就控辩双方各持的观点来看，主观认知里，行为人加入的到底是可以推定为有毒、有害的那非物质，还是山药、茯苓植物提取物是争议的焦点。而这个争议焦点就包含了“行为人加入”和“有毒、有害物质”两大要素，也是构成行为人主观明知的重要内容。此时，“行为人加入”和“有毒、有害物质”是构成行为人主观明知的两大因素。概括起来就是对故意行为和危害结果的自知。根据我国刑法总则的规定，故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。一般认为，生产、销售有毒、有害食品罪的主观罪过形式为故意。行为人主观明知行为和结果危害性两个层面的要求，也符合我国刑法关于故意犯罪的规定。

更进一步来说，行为人主观明知的内容，着重点不是认识到行为本身，而是对所添加非食品原料是否为有毒、有害的认知上。当行为人对有毒、有害的认识形成，无论是否出现危害性的后果，均可以评价为对危害结果的预见、认知，即构成生产、销售有毒、有害食品罪的主要明知内容。所以，从主观明知关于行为和结果两个方面的审查判断内容来看，对于行为人主观明知的判断，应当重点放在对添加非食品原料是否有毒、有害的认知上面。这也是我们一贯主张从保护法益的角度出发，进行实质性审查的要求。

案涉添加的非食品原料为苯丙代卡巴地那非。苯丙代卡巴地那非为何物？2022年8月11日，市场监督管理总局出台的《市场监督总局办公厅关于打击食品中非法添加那非拉非类物质及其系列衍生物违法行为的意见》中组织认定了苯丙代卡巴地那非检验方法，出具了专家认定意见。即在2022年8月11日之前，苯丙代卡巴地那非为何物，其检测方法和危害性，在我国均无所知。而本案案发时间为2021年6月，当时是以误检的传统西地那非来立案侦查。

如此情形，当出现添加的非食品原料为案发时还没有被发现的新型有毒、有害物质，是否就可以以主观不明知为由一概不构成犯罪呢？实则不然。

在最高人民法院公布的第70号指导案例——北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产销售有毒有害食品案中，裁判的主要理由是：行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。据此认定构成犯罪。

根据该裁判理由，一般解读为，对于添加的新型物质只要与列入名录中的物质具有同等性质、同等危害，就可以得出认定为犯罪的结论。实则，也不然。

原因是，根据笔者承办的苯丙代卡巴地那非案例和最高人民法院公布的第70号指导案例，之所以容易出现上述构罪与不够罪的两种结论，共同之处以及讨论的重点均是针对新物质出现的构罪与否的问题。但恰恰忽略了主观明知的问题，更具体是主观明知的程度问题。为何如此说？

上文，我们提到的“新物质”，虽然不在《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》之内，但经过研究论证，其与已列入名单之中的物质具有同等性质、同等危害，从而得出其属于有毒、有害的非食品原料的结论。但，笔者想强调的是，上述讨论的核心争议点仍旧还是有毒、有害非食品原料的认定问题，即便是新物质能够认定为有毒、有害的非食品原料，也不等同于行为人具有主观明知。而最高人民法院公布的第70号指导案例，虽然出现的是新物质，但是并不存在主观明知的争议。也就像笔者在庭审中一再重申的那样，“绝不是只要加入的原料属于新东西，就可以作为脱罪的‘护身符’。这不是辩护人所指的原意。而是想说明，从现有证据的角度来看，涉案加入的原料为苯丙代卡巴迪那非这样一种新型类那非衍生物，朱某等人多次送检，正是由于其属于新型物质检不出，促使或者是说加剧了朱某等人不可能认识到加入的‘白色原料’属于一种有毒、有害的那非类衍生物”。换言之，对于主观明知的程度，不是说非要具体知道添加物质为何物，例如具体的名称、成分等，而是只要知道添加物与现有列入的食品管控的非食品原料具有相当的危害性这样一种普通的认识，即可以认定行为人具有主观明知。这是对行为人主观明知的程度要求。

上述内容讨论了主观明知的两个方面，即知什么（内容）、知多少（程度），然而，其最终的落脚点是“知不知”的问题。通常，我们遇到的主观明知的情形有两种：明知或者推定明知。后者是司法裁判中的多数且争议最大的情形。根据2022年1月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条关于主观明知认定的规定：刑法第一百四十四条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百四十四条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外。具体列举如下情形：

1.长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；

2.没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；

3.以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；

4.在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；

5.因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；

6.其他足以认定行为人明知的情形。

从上述《解释》中认定主观明知归纳的具体情形来看，该规定通过列举、总结司法实践中存在并常见的案件情形，以此为基础，建立了客观事实与主观明知的连接关系，从而将主观明知的认定标准具有实际的可操作性，有助于司法裁判。根据上述列举的具体情形，笔者认为，在辩护中我们可以从以下几个方面来考虑：

（一）直接认定主观明知的情形

《解释》中列举的第4项规定“在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的”；第5项规定“因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的”。对于以上情形，明显可见，均是行为人在有关国家部门明确禁止或者预警等情形之下，仍继续实施不法行为，属于典型的明知故犯，可以认定具有直接的主观明知。

除此之外，通常认定主观明知的事实情况还有通过案发前行为人之间的聊天记录或者在案供述等直接认定。关于在案供述，有两项注意：

1.程序方面：排除非法证据

首先根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（公通字〔2014〕33号）第四条、第六条、《公安机关办理刑事案件程序规定（2020修正）》（公安部令第159号）第二百零八条等相关规定，明确了应当对讯问过程进行录音录像的具体情形。

通过调取、阅看同步录音录像，以《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第1条、《刑事诉讼法》第52条、《人民检察院刑事诉讼规则》第176条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第8条等相关规定：排除可能的严禁刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其它方法收集的证据。

而主观明知，属于被告人主观性的认知，其直接的供述十分关键。所以，对于影响其直接供述的“外在因素”，必须排除干扰。根据上述规定，通过调取同步录音录像等措施，可以更好排除非法证据。

2.实体方面：严格审查讯问录音录像的内容与在案笔录供述是否相一致

通过对比，重点审查被告人辩解内容是否存在被打断、不予记录的情形。特别是关于添加原料类似包装简单、不是正规产品、添加后销量大增等，用以推定明知有毒、有害的词汇，是不是出于被告人之口。

庭审中公诉机关以《公安机关办理刑事案件程序规定》为依据，认为公安机关可以概括被告人的供述。对此，笔者回应是“提出概括是指公安人员对被告人（嫌疑人）的供述内容进行简明扼要的归纳、总结，并不改变被告人供述的原意。而从同步录音录像的内容查看，并非出自嫌疑人之口，就不存在概括一说。”同时，根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十三条之规定：“在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。”根据该条规定，涉及主观心态等关键事实，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。意思就是，在涉及主观心态方面只能如实记录，不能概括。所以，重视讯问同步录音录像的重要性，能调取则积极调取。

（二）推定主观明知的情形，可概括为两类

1.违反食品生产、经营义务

《解释》中列举的第1项规定“长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的”；第2项规定“没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的”；均属于不履行食品生产者、销售者义务的情形。除此之外，还包括《食品安全法》中列举的诸如食品生产者采购食品原料、食品添加剂、食品相关产品，应当查验供货者的许可证和产品合格证明；对添加原料的生产日期、生产厂家、原料成分的查明；以添加原料需要备案制度的履行等，这一系列的食品生产或者经营者的义务。

对于上述违反食品生产、经营义务类的辩护，因为行为人确实存在违反《食品安全法》规定的相关“不法”行为的既定事实，所以必须找出行为人基于何种信赖而作出上述行为，对此，有没有一种合理的辩解就成为了关键。

例如，本案中关于所添加原料确实没有写明生产日期、生产厂家等，从在案事实中找出“合理之处”。

例如，辩护人从行为人主观上认为所添加物为具有经高科技技术提取的补肾壮阳之功效的山药、茯苓粉提取物，这种提取物的来源为顾某，顾某又为正规医药公司的工作人员，且购买包装袋上写明是山药茯苓粉，并不是所谓无购买凭证的“不明物品”。所以，朱某等人关注的是高科技技术的本身，而并非仅仅是原料本身。

例如，被告人提出药食同源的观点，添加无须备案的观点。辩护人根据国家卫建委发布的是《按照传统既是食品又是中药材的物质目录管理规定》第三条规定：“食药物质是指传统作为食品，且列入《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）的物质”，即我们常说到的药食同源。根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，明确写明既是食品又是药品的物品名单目录中包含肉桂、山药等物质。又根据《食品安全法》第三十八条之规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。根据上述规定，合理解释了行为人认为添加的为高科技技术提取的山药等原料，而山药属于药食同源的品类，无需备案。即从食品行业专业的角度出发来解释没有备案的问题。

以上只是举例，笔者想要表达的意思是，根据被告人违反食品生产、经营义务的“举动”，辩护人应该根据涉案的事实以及结合涉案领域的专业知识，为被告人这一违反义务的行为寻求合理且信赖的解释，来说服法官认定被告人主观不明知的理由。

2.违反一般的常识、经验

《解释》中列举的第3项规定“以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的”。基于这一点，明显是基于一般的常识、经验判断的情形。

对此，笔者在本案辩护中提出：

对行为人牟利意图的认定问题需要区分，牟利是经营者在商言商的中性认定，还是推定行为人为牟利而不顾一切？这是两个层面的问题。有想牟利的意图不等于就是“不法”。

朱某等人对加入白色原料后的产品做了多次检测，每次的检测项目就是检测那非类，检出限是0.05mg∕kg，检出限非常低。试问，若朱某等人明知添加的“白色原料”含有那非类物质，心存这样的侥幸心理，他们能够欺骗专业且权威的鉴定机构吗？

在下家销售者杨某告知陈某公安查获西地那非后，陈某、朱某等人紧急联系购买原料上家顾某，向其求证到底为何物，仍被顾某告知绝对不含那非，可能是误检，等待公安来说明情况即可。试问，如果明知加入那非，陈某、朱某等人还会找顾某求证吗？从知道公安查获，到公安到当地查获，时隔几个月，当真知道加入的为有毒、有害的那非类物质，朱某等人会等公安上门吗?会连未销售完的产品都留着等公安查获扣押吗？

上述均只是基于生活经验、一般的常识性判断，来力证并力求实现行为人主观不明知的辩护目标。

总而言之，“明知”推定的兜底条款的适用要达到排除合理怀疑的程度，在具体适用规则上必须满足两个条件 ：一是在正向认定中，推定的依据要充足；二是在反向排除环节，能够排除涉案人员辩解的合理性，二者缺一不可。

笔者特别提醒，对于主观明知的推定，应该结合在案人的全面供述予以综合认定。特别是在司法实践中，通过主动调查取证尽可能多的案件基础事实，找出不同情形、条件、常识之间相互印证，提高主观明知推定的客观性和公正性；然后，再依据基础事实，对“明知的判定过程”进行充分的论证和说理，万万不能陷入“因为明知而所以明知”的循环论证的诟病之中。

西北政法大学 法学硕士

擅长领域：刑事辩护。主办及协办刑事案件包括全国首例有毒、有害食品苯丙代卡巴地那非第一案；最高人民检察院发布的上海首例数据合规案；上海某涉黑恶“套路贷”诈骗案；江苏某国企总经理受贿案；江西某看守所在押人员死亡申诉案等。在金融、食品、职务犯罪、商业贿赂、知识产权、走私领域承办了大量疑难复杂案件，积累了丰富的刑事办案经验。