A公司为创业板上市公司，B为IPO排队企业，甲为案外发包公司。甲与B于2021年8月签订《建设工程设计合同》，将涉案工程设计项目整体分包。此后，B与A签订《建筑设计合同》，约定由A承担项目方案设计。A于2021年9月开具了相应发票，并于11月提交了有关设计资料等成果。但B始终未予支付设计费用，A于2023年7月依照约定管辖申请仲裁维权。

在《建筑设计合同》中，AB约定了“背靠背”条款即B方收到建设单位到款的15个工作日内向A方支付阶段设计费。至开庭前，因甲方未支付任何费用，故此“背靠背”条款的效力及适用成为本案的焦点。

一、 A方主要观点

1. 根据合同约定，申请人已经将扩初的全套文件按时提交，被申请人在两年内未提出任何修改或不同意见，也未提出证据证明设计资料不符合约定，视为已完成相应阶段设计任务；

2. 被申请人未积极催收债权，至今未提起仲裁或诉讼，不能将"背靠背"条款作为抗辩理由。被申请人怠于履行对甲公司的债权，视为对支付条件成就的阻却，涉案付款条件已成就；

3.合同并未约定申请人承担建设方欠付的风险，虽然合同约定"背靠背"条款，但并不表明申请人可以无期限容忍被申请人拖延设计费的风险。被申请人与甲公司签订的设计费是申请人的两倍，被申请人获利巨大，且不承担风险，不合情、不合理，不应得到支持；

4."背靠背"条款属于格式条款，相对方仅有接受或者不接受的权利，而无洽谈协商的空间违反公平原则，不予适用。

二、 B方主要观点

1.“背靠背”条款是真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在欺诈胁迫等情形，应当认定为有效，对双方应当具备约束力；

2.“背靠背”条款的设置，并不在于免除被申请人的付款义务，是为了共担资金压力和期待风险，属于双方的自由选择，也没有不合理的减轻被申请人的责任，并不违反公平原则；

3.“背靠背”条款不属于格式条款，对于申请人而言，在签订背靠背条款时，应当对该条款项下的商业风险有充分的预判和认知，该合同属于申请人自担风险的行为；

4.被申请人在积极履行催收义务，并不存在怠于向甲公司主张权利或者故意阻止条件成就的行为，其未付款，并非被申请人的原因导致，不存在过错。

仲裁庭认为，虽然合同约定相关设计费应在被申请人收到建设单位到款后支付，但鉴于双方在2021年8月就签订了案涉合同，至今已逾两年，且申请人在2021年11月1日前已向被申请人提交了报规所需的设计资料，依据《仲裁规则》第七条：“仲裁庭应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”的规定，仲裁庭认定，相应阶段设计费的支付条件现已成就，被申请人应向申请人支付设计费并按约定支付逾期违约金。

案前，笔者进行了案例检索，有关“背靠背”条款的观点大致如下：

一、“背靠背”条款有效。

二、“背靠背”条款有效，但工程总承包人如果怠于行权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

三、“背靠背”条款有效，但工程总承包人在履行付款义务过程中未严格遵照“背靠背”条款约定支付工程款，则视为双方对“背靠背”条款做出了调整、变更。

四、“背靠背”条款无效，该约定有失公允，法院不予支持。

五、“背靠背”条款如约定不明或与其他付款条款有冲突，则视为没有约定，相对方不得以“背靠背”条款进行抗辩。

六、建设工程分包合同中的“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，应无效；建设工程分包合同的“背靠背”条款，系不合理转嫁风险，违反公平原则，应认定无效；建设工程分包合同无效的，其中的“背靠背”条款亦无效等。

感谢徐伟明律师、姚江律师的指导，赵绒律师、李亦哲律师对本文有贡献，一并致谢。