2021年12月31日合作协议到期终止，A为甲调换新工作未果，后以严重违反单位规章制度为由，解除了与甲的劳动合同。

甲遂以A为用人单位，B为用工单位，通过劳动仲裁和诉讼，要求其连带支付工资差额、绩效奖金、延时和法定节假日加班费，并判令A解除违法支付经济赔偿金。

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争议焦点

本案中A与甲签订有劳动合同，劳动关系事实清楚，各方均认可。因此争议焦点在于B与各方形成何关系，究竟是劳务派遣还是劳务外包，毕竟不同的关系确认会导致对B完全不同的责任认定。

1、甲认为是劳务派遣关系。主要理由是AB双方签订的协议中有劳务派遣字样，其与A签订劳动合同（派遣）并被派至B处工作，招退工登记备案手续上的用工形式亦为劳务派遣。故B作为用工单位应当承担加班费、绩效工资等额外费用。

2、A认为签订的劳动合同对双方均有约束力。工资给付方面并未违背合同的约定。工资差额、加班费差额事实上不存在。对于绩效奖金，双方亦未于劳动合同中约定。但同意支付经济赔偿金。

3、B坚持认为是劳务外包关系。首先，《劳务派遣合作协议》中明确约定“甲乙双方建立劳动劳务合作关系”而非“劳务派遣关系”，道口看守项目符合发包特点，而且本单位也从无其他人员参与，从协议上看，双方合意就是B将这件“事”整体外包给A，由其全部负责完成。其次，A既负责安排和管理道口看守人员，亦负担道口看守的基本成本。且B支付给其的费用每6个月集中支付一次，其构成中既包含人工费，也包含水电费。计税基数上也是全额纳税，而不是派遣模式下的仅将管理费作为税基。最后，更为重要的是在实践中，B从未实际管理过甲，也未掌握用工的信息。日常管理、考勤、奖惩、监督、控制、指挥均由A完成，操作上实行班长负责制，并向公司副总汇报，甚至实践中，A安排的人员数量与《劳务派遣合作协议》约定的亦不一致，B只以成果评判履约情况。

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裁判结果

本案仲裁裁决和一审判决均认定B与A和甲形成劳动派遣关系，但认可B给出的计算依据和支付结果，故无须担责。二审维持了原判，但认可B一直坚持的诉请，即上述用工形式与劳务外包更相符合。

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律师评析

实际用工中是选择使用劳务派遣还是劳务外包，除了要根据单位需要和具体情况外，非常重要是一点是能够正确区分二者。劳务派遣的主要特征包括：由用人单位（劳务派遣单位）招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同；用人单位与用工单位签订劳务派遣协议；被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。劳务外包的主要特征包括：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。

具体来讲二者的主要区别有：

1．主体方面 

经营劳务派遣业务需要一定的资质，应取得《劳务派遣经营许可证》后，方可经营劳务派遣业务；在劳务外包关系中，外包的项目不涉及国家规定的特许内容，无需办理行政许可，没有特别的资质要求。

2. 岗位要求方面 

劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求。

3．法律关系方面 

劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系。

4．支配与管理方面 

这是二者最主要的区别：即用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理。

5．工作成果衡量标准方面 

在劳务派遣中，用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，向劳务派遣单位支付服务费；在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。

6．承担责任方面 

《中华人民共和国劳动合同法》等规定了用工单位的法定义务，同时明确用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故在发生劳动争议时，用工单位可能作为被申请人（被告）并被判承担相应责任。但发包方即用工单位在法律劳动争议时，通常无须承担责任。

7．法律适用方面 

劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣行政许可实施办法》、《劳务派遣暂行规定》；劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。

综上，用人单位应当发挥好用工主体作用，审慎选择具备合法经营资质、信誉良好、没有或较少司法风险并能长期合作的单位，以控制源头风险。在签署协议时，务应谨慎、规范，以防权利义务模糊而造成不必要的争议。更要注意劳务外包与劳务派遣的区分，避免出于免责或减责目的，发生名为劳务外包实为劳务派遣进而担责，或者名为派遣，虽最终被认定外包而免责，但亦发生争议和矛盾激化等情形。

林继凯律师是宝山区总工会和静安区总工会法律援助律师团成员，宝山区“八五”普法讲师团成员，服务于全市多家红十字会、医院、政府部门与企事业单位，为其日常经营管理提供常年法律顾问服务，擅长风险防  范、内控建设及普法传播，对法律顾问服务、劳动人事争议、房产婚姻继承交通等纠纷解决和医疗案件有专长。