编者按

从理论研究及司法裁判实践中，笔者注意到，对诈骗罪的关注多局限于非法占有目的认定、被害人是否基于认识错误、刑民定性的界定、此罪与彼罪的区分等诸多争议问题。就诈骗罪的犯罪构成而言，针对实行行为中所包括的虚构事实或者隐瞒真相两种欺诈方式的讨论，相比之下，却为之较少。其主要原因是，首先，虚构事实与隐瞒真相则更多同属“事实”层面的认定问题。从客观上来讲，行为人是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，显而易见；从主观判断上来说，实行的行为是否属于虚构事实或者隐瞒真相，一般而言，也容易被感知、甄别乃至判定。其次，在认定的过程中，我们往往容易混淆生活中的虚构事实与刑法诈骗罪意义上虚构事实的概念，片面予以简单化处理，轻易等同视之。因此，无论是学界还是实务中，基于欺骗行为的事实属性，以及不加区分简单认定的诟病，导致对诈骗罪中虚构事实和隐瞒真相欺骗行为关注度较低。

某公司经营的陪打游戏诈骗案

该案，笔者的核心辩护观点归纳为：游戏陪打员确实向客户提供了游戏陪打服务。且，客户根据陪打服务支付了相应等价的报酬。即，无论从游戏陪打员的角度：提供了陪打服务的事实；还是从客户的角度：接受陪打服务并支付相应对价，服务与收益的获取，是完全公开、透明且对等的。至于变声器的使用，并非因使用了变声器就导致游戏陪打服务本身“不存在”。男“变声”女，虽然存在虚构事实，但，于游戏陪打服务本身并无关系。故，变声器的使用，只是游戏陪打中更好“取悦”对方的虚假手段，但是并不能认定为刑法意义上诈骗罪构成要件中的虚构事实，依法不能评价为诈骗罪。最终，本案侦察机关最终予以撤案。

除本案外，笔者还注意到，类似现在多发的“冒充白富美”荐股、期货诈骗案等，所采用的“虚构事实”手段，均和上述案例大致雷同。初始阶段，侦察机关均以涉案诈骗而被立案侦查。

通过上述案例辩护观点，客户支付钱款是游戏陪打员提供了游戏陪打服务。由此，笔者认为，对于诈骗罪中的“虚构事实”，不能仅仅关注欺骗行为本身，而是被害人是基于行为人所虚构的事实才陷入认识错误，进而处分财产。换言之，只有行为人以虚构事实的目的，且被害人基于行为人虚构的事实而直接交付了财物，即虚构事实的欺骗行为与被害人财产处分行为存在直接的因果关系，才可以评价为我国刑法诈骗意义上的虚构事实。进一步来讲，即使被害人陷入认识错误（比如上述案例中男变声女），但是，被害人的财物支出得到等价有偿（陪打游戏），被害人并非是基于该认识错误而处分财产，依然也不构成诈骗罪。

因而，诈骗罪构罪表现是：行为人实施了虚构事实的欺骗行为→对方陷入认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。上述诈骗罪的构成过程，笔者相信大家都司空见惯。但是，在司法实践运用中，往往会出现只关注欺骗行为有无的本身，或者只强调虚构事实的“间接性”、“手段性”的欺骗行为，却忽略了诈骗罪所要求的虚构事实式欺骗行为，与后续被害人处分财产行为二者的前后“互动”关系，很显然，不符合刑法意义上，可以评价为诈骗罪中的虚构事实。

本案，作为指控犯罪的核心要点之一，是侦查机关认为，公司对消费者许以期权的销售方式，以未来公司上市为“诱饵”，属于明显虚构夸大事实的诈骗罪行为，应该予以立案追究。针对该点，笔者提出的辩护观点主要是：某公司注册资本6000万，自成立之日起一直经营良好，效益好，无负债。且，此次所销售的植物油，其所宣传的治疗高血压、心血管、动脉粥硬化等方面的作用和功效，均是已被我国医学领域所证实的事实；植物油的提取技术，辩护人经过学习，确实该植物油所运用的提取技术为我国较为先进的技术手段，远远区别其他一般食用油。对此，该植物油的发展前景大有可为。那么，对于此次公司以赠予期权的销售模式，对于某公司是否能够上市，很显然是属于未来可能发生的不确定的事实，至少，从现有经营良好的某公司来讲，谁也无法否认其根本不可能上市。那么，在此情形下，某公司许以期权的说法，既和现有的条件不相违背，又和其未来上市没有冲突，如此说来，又怎么能够认定某公司上市、赠予期权就是虚构事实呢？又是以哪种事实为标准才得出“虚构”的结论？所以，笔者最后认为，单就某一项事实虚构夸大到何种程度才能证明行为人具有虚构事实？尤其是推定未来的“不确定”的事实为虚构事实，就必然要具有充分的理由，才能认定行为人虚构了事实，具有非法占有目的。否则，我们就应该慎之又慎。最后，全案辩护取得成效。

由上述案例，笔者认为，如果行为人“虚构”的事实完全是未来的事件，那么该事件就是一个不能确定是否发生的，对现在来说属于不可知的事件。对于这样“不确定”的事实，被害人选择相信进而交付财物的，由于欠缺验证，也很难认定为诈骗罪中的虚构事实。也亦如最高人民法院公布的1238号指导案例中，明确写明“诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测”。最高人民法院指导案例中的裁判观点，也足以印证这一观点。

但是，凡事存在“物极必反”的可能。笔者也倍加强调，对于行为人所“虚构”的未来不确定的事实，也不必然全部因为行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测，根本无法验证，成为完全无法认定为虚构事实的“护身符”。我们必然注意，行为人所有“虚构”的未来不确定的事实，总是以现已存在的客观事实为基础的，存在现实的连接点，而并非是毫无事实依据的“虚构”，存在一个适用的条件的限制。而这个条件就是仅对于没有完全脱离现实，未来可能发生无法确定的事实，才不构成诈骗罪中的虚构事实。

该案中，笔者提出的核心辩点之一是，无论是从在案证据，亦或是期货市场的营销现实，可以确定一个明确的事实，那就是该公司的行为人并没有操盘修改数据、限制出金等事实。也就是说，涉案的期货交易，并没有因为该公司的行为人外在的附加条件，导致涉案平台的数据与真实的期货市场有不对称的现象。

那么，在此前提下，投资客户的关心和关切又是什么？一个必然清晰的认知是，平台与客户之间，虽虚构了对接真实期货市场的事实，但，这只是一种交易模式的体现，与期货交易行为本身无关。期货平台虽不连接市场，但是引入了市场真实行情，结果就是，投资客户投资真实的期货市场与投资涉案公司平台无异，尤其是当出现投资客户亏损时，虚构连接市场的事实，不是导致投资客户亏损的理由。

对此，笔者认为，刑法关于诈骗罪意义上的虚构事实必须结合行为人最终获取钱财的行为来认定，而不是孤立地、表面地、浅显地认为只要有欺骗，被害人有损失，就理所当然构成诈骗罪。诈骗罪中，行为人虽然虚构了某些客观事实，但是，从实质上来判断，基于行为人虚构的事实与最终导致被害人的财产损失，要求有着直接、且唯一的因果关系。

当然，上述“虚构事实”的“诈骗”手法案例，在现实生活中极为少见且略带“极端”。即使存在一定争议，但是，笔者认为因为其适用的空间有限，所以讨论的意义不大。但是，上述案例却得出一个认定诈骗罪构成的规则，那就是，虚构的事实必须是足以使被害人陷入认识错误的事实。

然而，实际辩护案例中，发生的实际情况是更多局限于对于是否能够引起被害人陷入认识错误，控辩双方都具有相当的“合理且充分”的理由。例如，常见的涉“套路贷”诈骗案件中，针对存在“砍头息”、“手续费”等所呈现的高息现象被认定为虚高债权的情形中，如果存在被害人向诈骗行为人（出借人）连续多笔借款的的现象，辩护人的通常观点之一是，该种情形不能认定为被害人被骗。原因是借款人第一次如果存在被骗，但是，在后续借款中，其对借款的利息及实际到账金额等，是明确知悉的。退一步讲，即使第一次被骗，随后的连续多次借款也不可能次次被骗。由此，根据常识、常情、常理判断，借款人不可能被骗，没有陷入认识错误。

可见，实际案例中，多发的诸如上述案例中，均是针对被害人是否陷入认识错误，不是依靠诸如虚构乾隆、孙中山等早已逝去的历史人物，尽人皆知虚假的情形。更多的是控辩双方依靠在案证据及常识、常理、常情来推定被害人是否被骗。因而，诈骗罪中的虚构的事实，必然是要求足以使被害人陷入认识错误的事实。 

总而言之，诈骗类的案件属于当前频发、且较为疑难的案件类型之一。较之一般罪名，其疑难之处的表现在于必须确定两个主观的因素，即行为人具有非法占有的目的，以及被害人存在陷入认识错误，这两个主观要件必须同时具备。而这两个主观要件的认定，都离不开对虚构事实欺骗行为的讨论。

除此之外，还存在侦查机关的构罪逻辑通常是以损失结果的存在来直接倒推嫌疑人具有非法占有的目的，时常难以甄别，甚至是忽略了被害人是否陷入认识错误这一关键因素的诟病。但是，对于诈骗罪的犯罪构成来说，因欺骗而陷入错误认识，因错误认识而处分财产、因财产处分而遭受损失，数个环节是连贯且为认定诈骗犯罪成立所必须。因此，诈骗罪的结构为：行为人非法占有为目的，实行了欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识而交付（或处分）财产—行为人获得或使第三者获得财产—被害人遭受财产损失。虚构事实的欺骗行为，很明显是作为认定诈骗罪的“先导”条件。司法认定中，应该严格恪守上述诈骗罪的基本犯罪构成要件，才可能实现裁判的准确、公正。

作者简介

张永