前言

破产抵销权规定在《中华人民共和国企业破产法》中的第四十条，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

抵销是指二人互负债务而其给付种类相同，得以其债务与他方之债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示。通常认为抵销权有以下功能：简易清偿的功能，保证公平的功能与担保的功能。其中，抵消的担保功能随着现代商业社会的发展，越来越受到重视。主动债权的债权人通过行使抵销权，在债务人资不抵债的情况下，仍能使与主动债权等额的被动债权得到消灭，免除了自己相应的债务。换言之，债权人通过抵销权的担保功能，实际上被动债权成为了其债权的担保。在破产程序中，破产财产通常不足于清偿所有债权人的债务，如果对债务人负有债务，通过行使抵销权实际上可以优先于其他债权人得到优先清偿。

在破产程序中，银行行使抵销权通常通过其与存款人的贷款合同中的“扣款抵债”条款，直接从扣划储户在该银行账户中的存款以抵债，单方面完成其债权的回收。但在司法实践中，不同法院对银行的上述行为存在截然不同的看法，判决结果也出现很大差异。本文拟通过对相关司法判例进行分析，浅谈银行行使破产抵销权的要件和效力。

作者 | 陈孜安

来源 |上海市百汇律师事务所

二、司法判例的状况

（一）肯定，认为银行有权行使破产抵销权

1. 忠成数码科技有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司温州分行破产抵销权纠纷案。

01、基本案情

忠成数码科技有限公司（以下简称“忠成公司”）因开立信用证所需与中国建设银行股份有限公司温州分行（“建行温州分行”）签订信用证开证合同，约定忠成公司将款交存于其在建行温州分行处开立的保证金专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还开证合同项下债务的保证。当忠成公司不履行债务时，建行温州分行有权在该账户中直接扣划保证金用于偿还债务，而建行温州分行则对忠成公司交存的保证金按定期存款利率计付利息。忠成公司向建行温州分行交纳的信用证保证金分别为2010年7月27日277372元、2010年8月11日240600元、2010年9月16日260000元、2010年12月17日268000元和211050元，相应的信用证到期付款日分别为2010年10月27日、2010年11月11日、2010年12月16日、2011年3月17日。忠成公司在建行温州分行就信用证对外付款后，已向建行温州分行履行了支付义务，但开立信用证保证金在忠成公司被宣告破产前仍以存款方式留存在忠成公司在建行温州分行处开设的账户上。2012年12月之前，忠成公司经营尚属正常。温州市中级人民法院于 2013年7月19日裁定受理忠成公司破产，2013年11月4日裁定终止忠成公司重整程序并宣告忠成公司破产。建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78 元。忠成公司破产管理人在查账过程中发现，建行温州分行于2013年9月5日对忠成公司在建行温州分行的账户进行了两笔扣收不良贷款的操作，共计扣收1417286.15元。为此，忠成公司破产管理人向建行温州分行发函，根据企业破产法第十六条关于个别清偿无效的规定，要求建行温州分行返还。2013年10月29日，建行温州分行向忠成公司破产管理人致函，针对1417286.15元扣款，提出破产抵销权主张。2014 年1月15日，忠成公司破产管理人起诉至法院，请求确认建行温州分行主张的1417286.15元债务抵销行为无效，并要求建行温州分行返还存款 1417286.15 元及利息。

02、判决要旨

第一，建行温州分行具备行使破产抵销权的实体条件：

1、双方互负债权债务。在忠成公司偿付了信用证项下应付款项后，忠成公司与建行温州分行之间就该笔保证金的法律关系为储蓄存款合同关系，忠成公司依储蓄存款合同对建行温州分行享有债权。

2、该笔债务成立于破产申请受理日即 2013 年 7 月 19 日之前。因利息属于本金的孳息，该笔债务的成立时间应以本金债务的成立时间为准。

3、债权人建行温州分行主观上无恶意。首先，该笔保证金所涉信用证到期付款日远早于破产案件受理日即 2013 年 7 月19 日；其次，在 2012 年 12 月之前，忠成公司经营尚属正常，而信用证到期付款日远早于这一时间点；再次，债权人主观上存有恶意的举证责任在于主张破产抵销权无效的一方，在案证据无法证明建行温州分行是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担该笔债务。

第二，建行温州分行具备行使破产抵销权的程序条件：

破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。本案中，建行温州分行申报并经忠成公司破产管理人审查确认的对忠成公司享有的债权金额为人民币25311292.49元、美元6861027.78元。虽然该笔债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经忠成公司破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。 

2. 中国银行股份有限公司辽宁省分行与STX(大连)造船有限公司管理人破产抵销权纠纷上诉案。

01、基本案情

2011年8月24日，中国银行股份有限公司辽宁省分行（下称“中行辽宁分行”）向大连港湾海关开具了918号税款保函，受益人为大连港湾海关，担保STX(大连)造船有限公司（下称“STX造船公司”）因加工贸易而可能发生的税款共计人民币4411116.87元及缓税利息，保函有效期为自开立之日至2013年1月3日，后保函有效期延长至2013年7月6日。2013年3月15日，STX造船公司与中行辽宁分行签订《保证金质押确认书》，约定STX造船公司在中行辽宁分行设立保证金专户，并向该保证金专户缴付保函保证金人民币200万元，用于为918号税款保函提供反担保，同时约定如上述保证金的担保责任经中行辽宁分行确认已解除，请中行辽宁分行按其存入路径返还。2013年3月18日，中行辽宁分行将918号税款保函的有效期最终延长至2014年1月2日。有效期届满，大连港湾海关并未向中行辽宁分行提出索赔。中行辽宁分行亦未按约定将200万元保证金按其存入路径返还给STX造船公司。

2014年3月13日，（2013）大民三初字第160号《民事判决书》，判决确认:STX造船公司给付中行辽宁分行欠款61129602.31元及利息。2014年6月6日，一审法院作出（2014）大民三破字第1-1号《民事裁定书》，裁定受理STX造船公司的重整申请。管理人代表STX造船公司多次向中行辽宁分行就资金返还提出主张，然而中行辽宁分行一直拒不返还STX造船公司在《保证金质押确认书》项下缴付的保证金人民币200万元。2015年1月29日，STX造船公司管理人收到中行辽宁分行签署日期为2015年1月27日的《债权抵销通知书》，通知STX造船公司管理人：“将依法行使抵销权，以STX造船公司缴付的保证金人民币200万元及期间活期利息抵销中行辽宁分行对STX造船公司的相同数额债权”。2015年3月10日，一审法院作出（2014）大民三破字第1-4号《民事裁定书》，裁定终止STX造船公司的重整程序；宣告STX造船公司破产。同日，一审法院作出（2014）大民三破字第1-9号《决定书》，决定临时确定中行辽宁分行的债权数额106,800,871.52元。

02、判决要旨

第一，依据《中华人民共和国企业破产法》法律规定，债权人中行辽宁分行行使破产抵销权应当符合以下条件：1、双方存在互负债权债务关系，且中行辽宁分行据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并经人民法院裁定确认；2、时间上债权人中行辽宁分行应当是在破产申请受理前对债务人STX造船公司负有债务；3、虽然债权人中行辽宁分行在已知债务人STX造船公司有不能清偿到期债务的事实，但该债务是因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担的债务，即对于特定期限内成立的债务，债权人主观上需无恶意。

第二，法院认为本案中，因中行辽宁分行的主债权消灭，则设定于该保证金之上的质权也消灭，该保证金担保功能丧失，不再具有特定物之属性，其性质应转为普通存款。货币作为一种特殊动产、种类物，其占有与所有是同一的，一旦交付，即发生所有权的移转。对中行辽宁分行占有的该保证金，STX造船公司只能请求返还同等数额的钱款，而不能够根据物权请求权要求中行辽宁分行返还原物，因而，STX造船公司就案涉200万元及期间利息对中行辽宁分行享有债权。

综上，中行辽宁分行与STX造船公司互负债权债务，中行辽宁分行对STX造船公司的债权数额远大于STX造船公司对中行辽宁分行的债权数额，中行辽宁分行就案涉款项200万元及期间利息行使破产抵销权具有事实依据和法律依据，不存在法律规定的不得抵销情形。

（二）否定，认为银行的行为构成偏颇性清偿

1． 中国建设银行股份有限公司绍兴分行等诉浙江保达机电环保包装有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷案。

01、基本案情

2014年9月26日，浙江省绍兴市中级人民法院作出（2014）浙绍破（预）字第2号民事裁定，依法受理浙江保达机电环保包装有限公司（下称“保达公司”）的破产清算申请，并指定管理人。管理人在接管破产财产和债权审查过程中发现，保达公司在已经具备破产条件的情况下，于破产受理前六个月内向中国建设银行股份有限公司绍兴分行（下称“建设银行绍兴分行”）作出了个别清偿的民事行为，具体经过如下：2013年3月1日建设银行绍兴分行与保达公司签订《人民币流动资金贷款合同》一份，合同约定：保达公司因经营周转之需向建设银行绍兴分行借款人民币1300万元，借款期限从2013年3月1日起至2014年2月28日止。借款合同签订后，建设银行绍兴分行依约向保达公司发放贷款1300万元。2014年2月11日，建设银行绍兴分行对保达公司就涉案贷款向绍兴市越城区人民法院提起诉讼。2014年4月21日，在案件尚未开庭审理的情况下，建设银行绍兴分行于2014年4月21日从保达公司在建设银行开立的账户中划收贷款本金587441.02元，用于归还贷款本金。2014年7月14日，绍兴市越城区人民法院作出（2014）绍越商初字第583号民事判决，认定保达公司欠建设银行绍兴分行借款本金12412558.98元及相应利息。按照人民法院据以受理破产申请的绍平准会专审（2014）第27号审计报告，截止2013年12月31日，保达公司资产总计230151000.21元，负债合计252586193.16元。2015年8月4日，法院裁定宣告保达公司破产。另查明，2013年3月1日，建设银行绍兴分行与保达公司签订的《人民币流动资金贷款合同》第十一条第八款约定，对于保达公司在合同项下的全部应付款项，建设银行绍兴分行有权从保达公司在中国建设银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无需提前通知保达公司。

02、判决要旨

第一，债务法定抵销需在依照法律规定或者按照合同性质可以抵销的前提下才能适用，保达公司在建设银行账户中的存款虽系银行所负的债务，但依照《中华人民共和国商业银行法》关于保护存款人存款安全的规定，建设银行绍兴分行不能以径行扣款的方式行使法定抵销权。

第二，债务约定抵销需要双方对抵销事项协商一致，依据《人民币流动资金贷款合同》第十一条第八款的约定，建设银行绍兴分行从保达公司的账户中扣款还贷并不需要提前通知保达公司，其在扣款后短信通知保达公司是作为开户行依据约定在客户账户资金变动时向客户履行短信提示义务的行为，与扣款的效力无关。因此，《人民币流动资金贷款合同》第十一条第八款的性质是保达公司在其应还贷款本息金额范围内委托建设银行绍兴分行划收其账户存款还贷的委托还款约定，并不符合《中华人民共和国合同法》第一百条关于债务约定抵销的规定，不足以证明建设银行绍兴分行与保达公司之间存有约定抵销之合意，故建设银行绍兴分行不享有约定抵销权。

第三，债务抵销本质上属于观念交付行为，无论债务的法定抵销还是约定抵销，权利人只需通知对方，相关债务就可自动抵销，无需作现实的交付。本案中，在保达公司贷款到期后，建设银行绍兴分行无法用通知的方式抵销债务，保达公司即使收到银行抵销通知，其仍对账户资金具有支配权，保达公司的贷款债务金额并未因建设银行绍兴分行的通知而减少，使保达公司债务减少的是建设银行绍兴分行的扣款行为，即存在现实的交付行为，故建设银行绍兴分行据以主张抵销的现实交付行为亦不符合债务抵销的本质属性。

第四，《破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人具备破产原因仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。首先，法院于2014年9月26日裁定受理保达公司破产清算申请，保达公司于2014年4月21日向建设银行绍兴分行进行清偿，符合“人民法院受理破产申请前六个月内的”时间条件。其次，本案所涉1300万元贷款的到期日为2014年2月28日，保达公司逾期未归还该笔贷款，故保达公司于2014年4月21日具有不能清偿到期债务的情形；根据该院（2014）浙绍破（预）字第2号民事裁定查明之事实，保达公司于2013年12月31日账面负债大于资产已达22435192.95元，鉴于保达公司于2014年9月26日被裁定受理破产清算申请、2015年8月4日又被裁定宣告破产，保达公司于2013年12月31日起持续存在资不抵债情形具有高度盖然性，故可认定保达公司于2014年4月21日其资产已不足以清偿全部债务。故保达公司于2014年4月21日已不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，可认定其具备破产原因。建设银行绍兴分行未能举证证明保达公司向其还款587441.02元的行为使保达公司的财产收益。

综上，保达公司向建设银行绍兴分行还款的行为符合《破产法》第三十二条规定之情形，应当予以撤销，建设银行绍兴分行应返还其已经收取的587441.02元款项。

三、对银行行使破产抵销权的要件和效力的分析

破产抵销权制度源自民法上的抵销，设立破产抵销权制度的目的主要在于保障公平、减少债权人风险、简化程序等。破产抵销制度作为破产债权人只能依破产程序按债权清偿比例受偿的例外，主张破产抵销的债务应当同时符合民法以及破产法规定的法定条件。

《中华人民共和国民法典》第五百六十八条规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。可见，在民法中行使抵销权的要件为：（1）双方当事人互负债务、互享债权；（2）双方债权均须有效存在；（3）双方互负债务，标的物的种类、品质相同；（4）自动债权已届清偿期。

而在破产程序中，《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”

综上，破产抵销权的行使除了满足民法上的要件外，还必须满足以下条件：（1）债权人应当是在破产申请受理前对债务人负有债务；（2）对于特定期限内成立的债务，债权人主观上需无恶意，即非已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实而对债务人负担债务。但债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。

根据本文整理的上述银行行使抵销权的案件，可以看出司法实践中引发较大争议的主要是银行账户的性质或当事人对其银行账户享有的为何种权利的问题。

如在“中国建设银行股份有限公司绍兴分行等诉浙江保达机电环保包装有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷案”中，法院认为“保达公司即使收到银行抵销通知，其仍对账户资金具有支配权…”从而认定不符合抵销的要件，而系现实交付，建设银行绍兴分行行使的并非是抵销权。

实际上法院持此种观点的主要依据在于：《中华人民共和国商业银行法》关于保护存款人存款安全的规定，即因债务人在银行的存款并非普通的债权债务关系，应当予以特别保护，且储户对于账户资金具有支配权。其理论本质，还是认为存款人对银行账户资金享有所有权而不是债权，所以银行不能随意划扣债务人的存款，划扣行为也不构成抵销权的行使，而应受破产法中禁止偏颇性清偿规定的限制。学说中对于银行存款的性质是有较大争议的，存在物权说和债权说两种不同观点。持物权说的学者，主要依据为《中华人民共和国民法通则》第75条“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产”。然而随着《民法典》的正式实施，《民法通则》失效，民法通则第75条的相关规定也未出现在民法典中，物权说也失去了其法理依据。

因此，笔者支持银行可以行使破产抵销权的观点，只要其行使符合民法和破产法的行使要件，应不受偏颇性清偿的审查。对于债权人行使破产抵销权的债权是否必须依法经申报并经人民法院裁定确认的问题，根据《企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。” ，银行应当向破产管理人主张抵销，自行划扣不符合上述法律规定。