百汇案例 | 办案实录：代孕所生子女抚养权问题的法律思考
来源：陈孜安 | 发布时间：2024-08-02 | 浏览数：68 | 分享：
近日，上海市百汇律师事务所合伙人陈孜安律师代理的一起非典型离婚案件顺利完结，该离婚案件涉及到代孕问题。本案发生背景是由上海“红楼案”酿成的一场婚姻悲剧，当事人为受害者之一。
本文，陈孜安律师将分享本案的办案实录，分析这起案件背后的法律逻辑、道德考量以及社会支持体系的作用，特别是探讨发生代孕情形时，如何在法律框架内寻求最佳的解决方案，同时维护当事人的合法权益和儿童的最佳利益。
一
案件背景及难点
2023年10月，当事人王某（女）联系本所律师，委托律师通过诉讼方式解决离婚问题。王某的丈夫赵某（男）因涉及当年红楼案被刑事拘留，并以多项罪名被判处刑罚，缓期二年执行。
赵某和王某的离婚案中，虽然不存在任何财产纠纷，但作为一起非典型的离婚案件，遇到了以下难点问题：
1.两个孩子身份关系与基因关系相冲突
王某作为红楼案件的受害人和主犯的妻子，在婚姻存续期间被取卵36颗，这些卵子均被用来进行代孕。本案中的两个小孩亦是通过代孕方式所生，但精子来源并非赵某本人。据当事人回忆，精子来自于赵某与第一任前妻所生的赵某某，但出生证明上父母一栏登记的是赵某和王某，这便形成身份关系与基因关系冲突的情况，即我的儿子是我的孙子。所以，在案件审理过程中，关于两个孩子监护人分别是谁以及离婚后抚养权应归属于哪一方均成为本案难以处理但又避无可避的问题。
2.两个孩子漂泊的生活情况
2020年10月，两个孩子被遗弃在派出所。事发后，派出所民警及时和街道工作人员联系，将两个孩子护送至敬老院，由专人提供临时生活照料。后王某表示愿意抚养，并于2021年9月从敬老院接走了两个孩子。两个孩子被接走后，实际与王某的母亲共同生活。后母亲的房产被法院强制拍卖，便以无房居住为由，将两个孩子遗弃。事发后，街道救助办工作人员及时将两个孩子护送至福利院，提供临时生活照料。所以，两个孩子面临的生活窘境也是该案面临的难点。
3.赵某主张还存在第三个孩子
在庭审过程中，赵某主张除了案涉的两个孩子以外，还有一个代孕生育的女儿，登记在赵某和其第二任前妻名下，具体姓名不清楚。赵某打算安排人员将这个女儿在老家的户籍注销后带到上海生活，并且希望由王某来抚养。所以，赵某的第三个女儿是否应由王某抚养是本案面临的第三个问题。
二
我国有关代孕的法律规定和学术理论
目前我国有关代孕的相关法律《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生育技术规范》等对代孕行为有严格的限制。取卵代孕涉及人类生殖、婚姻家庭等多方面的问题，容易引发法律纠纷和伦理道德问题，还可能带来一系列社会问题，如亲子关系的确认、遗弃罪等。虽然代孕行为不合法，但是通过该行为出生的孩子的合法权益受法律保护。
本案中涉及的主要法律问题系代孕生育子女的亲子关系认定，但我国法律对此尚未有明确规定，结合判例法院在审理代孕相关案例时也存在着判决不一的情形，在学术上现有的理论学说主要分为分娩说、基因说、契约说、儿童最佳利益说。
三
庭审中律师的主张及所面对的僵局
庭审过程中，对于案涉的两个孩子的监护人问题，本案律师提出观点，即将王某仅作为卵子的捐赠者，并对两个孩子的生育情况完全不知情为基础作为切入点，主张王某应当具有生育选择权，拥有“不能被迫成为母亲”的基本权利。在其不知情或明确表示不同意的情况下，若赵某擅自利用王某的卵子生育后代，王某和该后代之间既没有任何权利，也没有任何义务，即双方并非法律上的“父母子女”。但法院认为在出生证明上已显示父母名字，相关文件上亦有赵某与王某的签字，即使王某对代孕情况及精子来源不知情，但是在两个孩子出生时，王某已经知晓了孩子的生育状态并在母亲一栏签字，故律师的前述主张并未获得法院支持。
在此基础上，赵某和王某将会切实的被认定为孩子的父母。在赵某几乎出狱无望的情况下，孩子的抚养权将会判归王某。暂且不说王某是否有能力或者是否有意愿抚养两个孩子，对于两个6岁的孩子而言，自出生以来从未见过母亲，且赵某、王某及其家人已经多次遗弃孩子，陷孩子于险境，由王某抚养是否是一个好的归宿或结局？
四
各方通力协作处理案件难点
在庭审过程中，法院牵头联系到某街道某居民委员会及儿童福利院，由街道作为申请人，赵某及王某作为被申请人，撤销了赵某与王某的监护资格。由于在离婚案件前优先处理剥离监护资格后，离婚案件中便不涉及孩子抚养权问题。故在申请撤销监护人资格一案中，法院判决如下：“监护人怠于履行监护职责，导致被监护人处于危困状态的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。”
本案中，赵某因刑事犯罪被监禁，无法履行监护职责，王某明确表示不愿意且没有能力抚养，两个孩子住所地的居委会申请撤销二人的监护人资格，具事实和法律依据，法院予以准许。二人的监护人资格被撤销后，应当按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。根据本案查明事实，两个孩子的祖父、外祖父母、兄长等均没有意愿或没有能力抚养两个孩子，而儿童福利院作为一家以收养弃儿、对孤残儿童进行照料、养育、医疗康复和特殊教育的全额拨款福利性质事业单位，由其抚养监护有利于两个小孩的成长，也符合最有利于被监护人的原则。现儿童福利院明确表示愿意担任两个孩子的监护人，因此，法院依法指定儿童福利院作为两个孩子的监护人。
在顺利解决孩子抚养与监护的问题后，法院在离婚纠纷一案中，判决王某与赵某离婚。对于赵某、王某所育二子的抚养问题，已在另外案件中予以处理，法院不再重复处理。对于赵某提出的另一女儿，其并未提供具体信息，无证据证明系二人所育，故法院不予采纳。
五
总结
虽然离婚纠纷案件已经尘埃落定，但由于代孕引发的孩子监护权和抚养权问题的思考仍会继续存在，需要引起社会的关注。目前，我国法律对代孕行为的立法仍然处于空白阶段，理论研究仅能通过学术讨论和司法实践判例来进行，相信未来会出台专门的代孕行为相关法律。不论是全面禁止代孕行为、全面开放代孕行为还是部分有限制地开放代孕行为并不是通过简单的纸面分析就能得出结论的，相关立法的出台需要国家、社会群体对代孕行为的认知进行更深入的研究讨论。最后希望文章总结归纳的司法实践中亲子关系认定以及提出的代孕子女亲权关系认定应用建议能够为未来代孕生育子女亲子关系法律规制构建提供帮助。
最后用经办法官开庭安慰王某的一句话作为结尾，“无论之前过的是什么生活，判决下来后，可以拥抱新生活了”。
陈孜安律师个人简介
陈孜安 合伙人
chenzian@baihuilaw.com
擅长领域：民商事争议解决、跨国公司日常运营所涉常规法律服务、销售型公司市场维护法律服务、建筑设备及材料租赁法律服务、知识产权保护等。
陈孜安律师每年处理诉讼案件百余起，拥有卓越的沟通能力，在诉讼中为客户提供更为高效的法律服务，并能有效搭建原被告之间及与法庭之间沟通桥梁，妥善完成当事人的委托事项，顺利推进案件。
